摘要: 現行憲法上的通訊權條目浮現為一種雙層結構，其設定的憲法維護并非普通法令保存和減輕法令保存，而是普通憲法維護與特殊憲法維護。通訊不受拘束和通訊機密在內在的事務上彼此交錯、不成朋分，二者作為一個全體，既是完成談吐不受拘束的主要手腕，也表現了國度對于國民小我隱私權的尊敬和保證。確定性的普通憲法維護和制止性的特殊憲法維護在效能上各有著重，為通訊不受拘束和通訊機密供給著梯度化的靜態維護；制止性的特殊憲法維護，針對的是具有侵略屬性的通訊權干涉方法。憲法針對通訊檢討這種典範的干涉方法設定了通訊檢討三要件，通訊檢討組成絕對制止事包養 項。在針對其他通訊權干涉方法的合憲性審查中，通訊檢討三要件具有參考價值。對于較為嚴重的通訊權干涉方法，應設定不低于通訊檢討三要件之嚴厲水平的限制前提；對于絕對緊張的干涉方法，則實用不低于“受法令的維護”之嚴厲水平的較低強度憲法維護。

要害詞: 通訊權 通訊不受拘束 通訊機密 法令保存 合憲性審查

 

引言

古代通訊技巧高度成長，在塑造通訊新樣態、深入轉變社會溝通方法的同時，年夜年夜推進了信息的傳佈，促進了國民相干權力認識的覺悟與生長。通訊權作為一項有著長久汗青傳統的基礎權力，其憲法維護題目在internet時期遭到社會各界的普遍追蹤關心。尤其是，全國人年夜常委會法制任務委員會（以下簡稱“全國人年夜常委會法工委”）兩次應用憲法上的通訊權條目回應查詢通話詳單或通信記載的合憲性題目，[1]激發學界的劇烈爭辯。學者們不只對于通訊權的維護范圍無所適從，在應該采取何種維護強度的題目上也存在顯明不合。[2]相干論辯繚繞通話詳單能否受通訊權維護的實際題目，提出了富有立異性的說明計劃，“具有法教義學積聚的典范價值”。[3]

面臨數字時期的最基礎性社會變遷，憲法上的通訊權條目對于保證和增進數字社會管理法治化具有主要實際意義，加大力度對通訊權條目的規范說明勢在必行。誠若有學者所說，“憲律例范與憲法實行的意義是在汗青中活動的，并不存在一經制訂寄義就盡對固定而不需說明的憲律例范”。[4]中國自立的憲法學常識系統的構建和塑造，需求既具汗青認識又面向中國式古代化實行的憲法說明實際。有鑒于此，本文測驗考試聯合我國通訊權憲法維護的詳細實行和學理爭辯，公道鑒戒法令保存、減輕法令保存等域外經典實際，在充足不雅照通訊權條目之全體性的基本上，提出雙重維護論的憲法說明計劃，并從規范、汗青、實際三個維度對雙重維護論予以證立。經由過程解析我國憲法文本對于通訊權的完整規則和特別表述，挖掘我國制憲史中針對通訊不受拘束和通訊機密的憲法維護傳統，本文主意，我國現行憲法為國民的通訊權供給了雙重維護，即普通憲法維護（“受法令的維護”）與特殊憲法維護（“不得以任何來由侵略”），并將通訊不受拘束和通訊機密并列作為通訊權的維護對象。這種憲法維護形式具有全體性，可以或許充足回應internet時期擴展實用通訊權條目和強化通訊權維護的現實需求。

一、對既有說明論的反思

我國現行憲法第40條規則：“中華國民共和國國民的通訊不受拘束和通訊機密受法令的維護。除因國度平安或許清查刑事犯法的需求，由公安機關或許查察機關按照法令規則的法式對通訊停止檢討外，任何組織或許小我不得以任何來由侵略國民的通訊不受拘束和通訊機密。”該條中的前一句表白通訊權受法令的維護，后一句誇大不得侵略通訊權，并專門針對通訊檢討設定了主體、前提和法式三要件（以下簡稱“通訊檢討三要件”）。這種略顯繁瑣的表達，組成該條與憲法上其他基礎權力條目的明顯差別，同時也為說明該條則增添了難度。

（一）主意通訊權維護有別于其他基礎權力的內部區分維護論

有學者以為，我國憲法針對國民的通訊權供給了較其他基礎權力更為嚴厲的維護，[5]也有學者直接將憲法第40條回類為減輕法令保存條目。[6]這些主意組成內部區分維護論的代表性不雅點。所謂減輕法令保存，是指憲法對基礎權力的維護沒有止步于簡略法令保存對于權力可限制性的受權，而是進一個步驟對基礎權力限制預設前提，令“立法包養網者只能根據各條之預約下訂公益考量規則，來予基礎權力之限制”。[7]由于減輕法令保存的本質是請求立法機關不克不及超越憲法所預約下訂的前提，也有學者將憲法第40條對通訊權的維護形式稱作憲法保存。[8]

減輕法令保存、憲法保存等概念始見于德國，與德國基礎法對基礎權力限制的差別式立法慎密相干。在經過的事況了魏瑪憲法時代基礎權力遭立法機關蹂躪的慘痛經過的事況后，德國基礎法的制訂者不再知足于“對基礎權力的純真羅列和宣示”，而是睜開感性反思，努力于“對基礎權規定結構的精緻design”。[9]德國基礎法舍棄了對基礎權力限制作歸納綜合規則的立法形式，轉而對基礎權力限制作出逐項規則，由此明白了基礎權力的設定應該包括“維護范圍”和“限制要件”兩部門。同時，德國基礎法依據各項基礎權力的分歧屬性，以及“被立法的隨便性所損壞”的能夠性，對基礎權力限制在水平和後果上予以限制，進而構筑起一套層級化的法令保存系統——“簡略法令保存—減輕法令保存—不受法令保存”（后兩者亦可稱作憲法保存）。在這種design之下，德國基礎權力維護方法浮現出一種顯明的情勢特征：基礎權力限制條目規則得越歸納綜合簡略，則國度遭到的羈束就越少，對國民基礎權力形成損害的風險性也會越強；基礎權力限制條目規則得越精緻復雜，則國度干涉須具有的符合法規性要件就越多，憲法對國民基礎權力的保證水平也會越高。[10]于是，基礎權力限制規則的復雜水平，組成實用減輕法令保存（憲法保存）的顯性尺度。

我國憲法通訊權條目的特別表達剛好合適上述顯性尺度，但據此引進減輕法令保存或憲法保包養網 存作為說明計劃，并主意憲法對于通訊權的維護形式有別于其他基礎權力，顯然又有難以自相矛盾之處。我國憲法關于基礎權力的限制包養網 性規則，并沒有顛末系統化的感性design，故很難從中發掘出基礎權力層級化維護的規范根據。并且，像憲法包養網 第40條如許詳細細致地設定限制前提的條目，在我國憲法文本中并未幾見。即使是支撐鑒戒德法律王法公法實際的學者也不得不認可，以為現行憲法對通訊權供給了更高強度的憲法維護的不雅點，不克不及從“分歧權力的比擬視角”停止說明。[11]此外，內部區分維護論的說明計劃并非沒有價格，該說明計劃的成立必需以對通訊權維護范圍的嚴厲說明為前提，[12]而這會招致該項權力維護范圍的過早窄化，以致于傷害損失基礎權力的維護後果。[13]為轉變嚴厲限制維護范圍所帶來的權力窄化題目，支撐內部區分維護論的學者甚至提出修憲作為處理計劃，主意將憲法第40條中所謂的“完整憲法保存”形式調劑為“部門憲法保存+法令保存”形式。[14]這一主意現實上意味著，區分維護論的說明重點正從條則內部轉向條則外部。[15]

（二）針對通訊權干涉方法的外部區分維護論

內部區分維護論誇大通訊權條目與憲法上其他基礎權力條目的差別，外部區分維護論則指向通訊權外部，誇大通訊權干涉方法的情勢差別。持此論者不再糾結于通訊權能否取得了較其他基礎權力更為嚴厲的憲法維護，而是主意基礎權力的干涉方法既有“典範的或許比擬嚴重的”由憲法明文規則的特定干涉方法，也有“普通的干涉或許憲法沒有明白規則的干涉行動”；[16]憲法第40條對檢討這種干涉方法的專門規則，不宜被以為是對通訊權干涉方法的窮盡式羅列，而應該被說明為對典範干涉方法的舉例。據此，針對通訊權的干涉方法可以分為檢討和檢討之外的干涉方法。響應地，憲法第40條為通訊權供給了兩種分歧的法令保存：對于檢討之外的干涉方法，采取了純真法令保存，即“沒有對限制基礎權力的立法提出特別的、進一個步驟的請求”；而對于通訊檢討采取了減輕法令保存，即請求通訊檢討必需合適憲法第40條所規則的通訊檢討三要件。[17]至于作為這種區分維護論之焦點的“檢討”畢竟作何說明，學者之間仍有不小的不合。有學者以為，所謂通訊檢討就是指獲取通訊的詳細內在的事務信息，而獲取通話對象、通話時光、通話紀律等非內在的事務的通訊信息，當然屬于對通訊權的限制，但不組成通訊檢討，而是組成其他方法的限制。[18]有學者在內在的事務尺度之外提出檢討的目標要件，以為“只要那些針對通訊內在的事務的審查或許說有能夠招致通訊人‘因言獲罪’的行動才稱得上是檢討。反過去，假如不觸及其內在的事務的調取或許固然觸及內在的事務但并非對內在的事務作價值判定而是用內在的事務來證實某個現實能否產生，這些都不屬于檢討”。[19]還有學者著重于對檢討手腕的機密性作出界定，誇大“檢討”在制憲原意上是指“意在發明守法通訊的機密檢驗”行動。[20]

盡管外部區分維護論的諸不雅點在分歧水平上重復了減輕法令保存的論點，但詳細用法已有了外鄉化建構的明顯特征。減輕法令保存概念是德國基于對汗青經驗的感性反思而重塑基礎權力規定系統的產品，我國憲法基礎權力的限制性規則并沒有顛末系統化的感性design，所以很難生搬硬套。可是，不成否定的是，我國制憲史上也曾基于汗青經歷對基礎權力條目予以實在和明白的完美，[21]如憲法第37條至第41條的修正。這種打補丁式的修正完美雖不成系統，卻更具針對性和典範性，可以或許精準有用地防范違憲行動。[22]于是，外部區分維護論者基于“制憲者常常會將一些典範的或許比擬嚴重的干涉方法在憲法中作明白規則”的本國經歷，[23]將這類規則界定為示例性規則并付與其減輕法令保存的特別維護，從而解脫了以條目復雜水平為尺度辨認減輕法令保存的實用困擾。

將通訊檢討視作示例性規則并采取減輕法令保存的說明計劃，存在一個有待處理的條件性題目。與其他限制性規則的示例性特征分歧，憲法第40條后一句在對通訊檢討停止舉例時，采用的是“除……外”的特別句式。這能否在語義上消除了其他限制方法的存在，又能否影響到憲法第40條后一句作為示例性規則的定性，有需要加以廓清和論證。在這個條件性題目上，外部區分維護論的說明并不克不及自洽。持此論者認識到憲法第40條后一句“以兩個‘任何’消除了其他限制方法存在的能夠性”，卻又謝絕對此作出說明，并將其指以為“因制憲者預感缺乏而發生的憲法破綻”，主意以破綻彌補的方式來改正這種不美滿性。[24]題目在于，主意此處存在憲法破綻，就等于認可了在制憲原意中通訊檢討是獨一的通訊權干涉方法。這般一來，憲法第40條后一句就不成能是示例性規則。即便可以實用類推說明對憲法未明文規則的內在的事務停止填充，在認可制憲者僅將獲取手札內在的事務作為通訊權干涉方法的條件下，也很難類推得出結論以為制憲者會將其他非內在的事務信息歸入通訊權的維護范圍之中。質言之，對憲法破綻的認定包養網 當然會“招致憲法拘謹的松動”，[25]但這并缺乏以顛覆憲法已有的規范寄義。

（三）對通訊權條目再說明的需要性

內部區分維護論和外部區分維護論所浮現的實際缺點，皆本源于缺少對憲法第40條的全體不雅照。這兩種實際都將說明的重點放在憲法第40條的后一句，而疏忽了憲法第40條前一句的存在。盡管已有學者明白將憲法第40條前一句中的“受法令的維護”和后一句中的“不得以任何來由侵略”合稱為通訊權維護的“雙層結構”，[26]但憲法第40條前一句的位置和價值并沒有獲得足夠的器重。例如，內部區分維護論將憲法第40條后一句視作通訊權條目的重心地點，并將其與其他基礎權力條目對照，得出結論以為通訊權取得了更嚴厲的憲法維護。可是，即使憲法第40條后一句對通訊權的維護作出了特別的規則，這種特別性也只是絕對于前一句的普通性維護而言的，針對的是通訊權憲法維護的某一類情況，而并不克不及代表通訊權憲法維護的全體面孔。以“雙層結構”為視角，憲法第40條繚繞通訊權所設定的憲法維護，只能說是較為復雜，而非維護強度較高。內部區分維護論若能充足斟酌憲法第40條前一句的規范效能，則不用以嚴厲限制通訊權維護范圍為價格自相矛盾，更不至于墮入權力窄化的窘境之中。

外部區分維護論也將說明重點放在憲法第40條后一句上。持此論包養網 者把“不得以任何來由侵略”視尷尬刁難通訊權的歸納綜合維護，于是將“除……外”句式明白表達的“消除”“破例”之意僵硬地說明為“擴大”之意，以便將關于通訊檢“沒錯，因為我相信他。”藍玉華堅定的說道，相信自己不會拋棄自己最心愛的母親，讓白髮男送黑髮男；相信他會照顧好自討的規則說明為示例性規則。若能從雙層結構的視角懂得通訊權，則完整沒有需要對“除……外”句式作出與立法技巧規范紛歧致的說明。[27]詳細而言，憲法第40條內涵的邏輯關系可以懂得為：在前一句所設定的“受法令的維護”之下，后一句仍能夠組成一種示例性規則，即“不得以任何來由侵略”是對某類干涉方法的明白制止，[28]而通訊檢討是一種在嚴厲限制下可以展開的特定干涉方法。這便是說，憲法第40條的前一句是一種歸納綜合性規則，后一句是對典範干涉方法的制止。這種規范表達方法與其他不受拘束權條目采取的示例性表達方法比擬，并無本質差異。將憲法第40條的說明重點落于雙層結構，也凸顯了一種更為周延的憲法維護。外部區分維護論主意將通訊檢討作為通訊權的典範干涉方法并對其實用減輕法令保存，非典範的其他干涉行動則被籠統地回進簡略法令保存的范疇。這種學理推演疏忽了憲法第40條前一句的規范效能。憲法第40條前后兩句本質上設定了兩道分歧的憲法防地，即普通憲法維護（“受法令的維護”）與特殊憲法維護（“不得以任何來由侵略”），此即通訊權的雙重憲法維護。

二、雙重維護論的規范根據

通訊檢討三要件并不是憲法第40條的主干內在的事務，憲法第40條更直不雅地浮現為一種雙層結構。著眼于這種雙層結構，憲法第40條所設定的兩種憲法維護不是普通法令保存和減輕法令保存，而是普通憲法維護與特殊憲法維護。普通憲法維護和特殊憲法維護各有其效能著重，為通訊權供給了一種更為周延的梯度化維護。

（一）普通憲法維護：受法令的維護

從字面來看，“受法令的維護”是指國度經由過程立法對通訊權加以維護。[29]迄今為止，與通訊權相干的立法既有全國人年夜及其常委會制訂的法令，也有行政律例和規章。此中，既有維護性的立法“小姐，你這麼早要去哪裡？”彩修上前看向她身後，狐疑的問道。條目，如《電信條例》（2016）第65條第2款規則，“電信營業運營者及其任務職員不得私行向別人供給電信譽戶應用電信收集所傳輸信息的內在的事務”；也不乏限制性的規則，如刑事訴訟法（2018）第78條規則，履行機關“在偵察時代，可以對被監督棲身的犯法嫌疑人的通訊停止監控”。于是，“受法令的維護”這種維護方法自己似乎就“存在著能否可以說明為同時也受憲法自己的維護的題目”。[30]

在憲法具有規范屬性已成為主流不雅點的明天，“受法令的維護”之規則盡管付與了法令對通訊權詳細內在的事務的構成不受拘束，誇大“國度（立法）對之限制行動的合憲性判定應遭到充足的尊敬”，[31]但“受法令的維護”并不是對峙法者全無保存的受權，而是內含著必定的鴻溝性把持——立法機關在取得受權的同時，不得衝破該條設定的框架。對于此處的鴻溝和框架，學界的懂得全都聚焦在“受法令的維護”中的“法令”一詞之上，不少學者將“受法令的維護”視為一種典範的法令保存。[32]作為一個主要的公法學概念，“法令保存”源于德國公法學者奧托·邁耶1895年出書的《德國行政法》。[33]我國粹界在繼受這一概念時，采取的是一種“專屬立法權”的視角，[34]法令保存被年夜體上同等于立法法（2023）第11條的規則，待朱陌走後，蔡修苦笑道：“小姐，其實，夫人是想讓奴婢不讓您知道這件事。”[35]其內在與立法保存無異。[36]可是，若將“受法令的維護”說明為此種意義上的法令保存，將會墮入一種實際窘境。其一，這能夠形成立法法相干規則與憲法相抵觸。依據今朝立法法的規則，實用法令保存的基礎權力，僅政治權力、人身不受拘束和公有財富權三項，而通訊權未被囊括此中。將“受法令的維護”同等于立法法上的法令保存，勢必激發對峙法法相干條目的合憲性爭議。其二，即使將通訊權歸入立法律例定的立法保存范圍，仍然難以知足通訊權憲法維護的現實需求。立法律例定的立法保存實質上是“關于立法機關與行政機關之間關系的規范，是行政的一種他律機制”，[37]這種維護有助于防范行政權的盡情，但對于維護國民免受立法機關的盡情侵擾則後果無限。盡管跟著立法法的不竭補包養網 葺，依憲法立法的理念不竭豐盛，針對法令的請求也日漸增多，但對于立法機關而言，這種立法保存的後果仍然是受權多于限制，其限制強度也難與憲法維護同日而語。

基于上述緣由，對于“受法令的維護”中的“法令”，不宜從立法律例定的立法保存準繩進手停止說明，而應從超出情勢法令的本質意義上往界定。現實上，法令保存中的“法令”最後指向的就是一種“本質意義上的法令”，指代“具有抽象性（針對不特定事）和廣泛性（針對不特定人）的規范”。[38]這種本質性的法令不限于全國人年夜及其常委會包養 制訂的法令，行政律例、處所性律例和規章均在其列，其沒有位階高下的請求，但必需知足某種質的尺度。觸及通訊權的立法必需合適必定的本質尺度。這種主意起首可以在比擬法上找到支持。1948年《世界人權宣言》第12條明白請求：通訊權“享用法令維護”，免受“肆意干預”。此中，“肆意”一詞本質性地消除了那些“無法闡明有用念頭且違反現有法令準繩”的干預，為法令維護設定了鴻溝。[39]“肆意”一詞所內在的本質性請求，在1966年經由過程的《國民權力包養網 和政治權力國際條約》中獲得保持。針對通訊權的法令維護，該條約第17條提出“不得加以肆意的或不符合法令的干涉”的請求。此中，“肆意的”一詞“提醒著國度機關的侵略”，“包括了不公理、不成猜測性和分歧感性的原因”。[40]結合國人權文件中的上述主意，也在地域性的人權文件和實行中獲得服從。在2010年的尤尊訴德國案中，歐洲人權法院依據判例法認定，《歐洲人權條約》第8條第2款中“合適法令規則”這一表述，“起首請求政府采取的辦法應當具有國際法上的根據；它同時還指法令應當具有的東西的品質，請求該法令對于相干人而言是可接觸到的，并且他能依據法令預感他的行動能夠招致的后果，合適法治的請求”。[41]

主意“受法令的維護”是一種本質意義上的法令維護，也更合適憲法文本的文義。“法令”一詞在我國憲法文本中共呈現了87次，存在多樣的內在。[42]此中，觸及權力維護語境的“法令”可以分為兩類：一類是權力維護型的法令，其效能是框定維護范圍，如憲法第2條第3款規則的“國民按照法令規則”介入國度政治生涯和社會生涯的治理，憲法第41條第3款規則的國民“有按照法令規則獲得賠還償付的權力”。另一類是權利限制型的法令，其對應于請求權利行使須根據法定權限和法式、對權利停止規制的法令，如憲法第10條第3款規則的“按照法令規則對地盤履行征收”，第56條規則的“國民有按照法令徵稅的任務”。[43]權力維護型的法令和權利限制型的法令，都既可視作情勢意義的法令，即全國人年夜及其常委會制訂的法令，也可以從立法系統這一本質意義上往懂得；而“受法令的維護”這種用法與前兩種情形分歧，其既不是對維護范圍的界定，也不是對權利行使的限制，而是純真對于維護方法的誇大。在“法令”與“維護”之間增添一個“的”字，足以表白這并不是凡是意義上的法令維護，而是具有特別內在和較高東西的品質的法令維護。[包養網 44]

（二）特殊憲法維護：不得以任何來由侵略

在憲法第40條前一句已明白通訊權“受法令的維護”的條件下，憲法第40條后一句緣何又進一個步驟誇大“任何組織或許小我不得以任何來由侵略”通訊權？這兩種憲法維護組成何種關系？對上述題目的解答，既是懂得憲法第40條雙層結構的要害地點，也是雙重維護論的主要立論根據。可以確定的是，這種貌似冗余的雙層結構并非出于制憲者的一時疏漏。在全國人年夜常委會分組會商1982年憲法草案時就有委員指出：“這條寫的特殊長，來由是什么，令人不解為什么有如許具體注解。可改為‘非依法令不得妨礙’。”[45]但是，這一看法終極并未被采納，這正闡明憲法第40條的雙層結構乃制憲者有興趣為之。

“任何組織或許小我不得以任何來由侵略”的規則包括有兩個“任何”，表達了激烈的否認立場，這是內部區分維護論者認定憲法對通訊權的維護強于其他基礎權力的主要根據。可是，憲法第40條的上述規則，與憲法第37條、第38條和第39條中的“不受侵略”規則比擬，在制止性上并無實質差別。后者固然冗長且語氣稍弱，但仍然無力地表達了制止的徹底性，代表了一種高強度的憲法維護。與更為罕見的“國民有……的權力或不受拘束”的規范表述比擬，“不受侵略”所對應的憲法維護指向明白且更為嚴格。所謂“不受侵略”，不只意味著權力人可以依據小我意愿、不受攪擾包養網 地完成其權力，更誇大別人（包含國度）有不得侵進相干範疇、不得從事特定行動的消極任務。也正由於“不受侵略”代表的是一種高強度的憲法維護，依據基礎權力規范範疇與維護強度呈正比的道理，[46]“不受侵略”規則不成能真正完成維護的全籠罩，而僅能在基礎權力的不受拘束權面向上提出排他性的歸納綜合維護請求。是以，“不受侵略”并不是基礎權力條目凡是采用的表述，這種表述所對應的維護方法也不實用于一切基礎權力，而是僅與個體基礎權力的維護范圍和請求相婚配。在1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法的文本中，與之婚配的僅有人身不受拘束和室第權兩項基礎權力。在此基本上，1982年憲法接踵增添了“人格莊嚴不受侵略”和“符合法規的公有財富不受侵略”的規則。這些基礎權力在性質上均屬于不受拘束權，以國度不干預作為權力完成的重要內在的事務。權力內在的事務的這種無限性，剛好與“不受侵略”所表達的憲法維護的不完全性相順應。

“不得以任何來由侵略”的規則所表現的，異樣是一種嚴格但并不完全的憲法維護。這種不完全性使之在性質上可以組成一種示例性規則，這為憲法第40條前一句設定更周延的憲法維護供給了理據。我國憲法針對通訊權的維護內在的事務經過的事況過一次嚴重擴大：與1954包養網 年憲法僅規則保證通訊機密、1975年憲法和1978年憲法僅規則國民有通訊不受拘束分歧，1982年憲法將通訊不受拘束和通訊機密聯合起來規則在通訊權條目之中。誠若有學者所說，“通訊不受拘束和通訊機密是不成朋分的”，“只認可通訊不受拘束，沒有通訊機密，通訊的內在的事務得不到維護，不受拘束就得不到應有的保證。假如只認可通訊機密，沒有通訊不受拘束，國民彼此間無法有用地交通思惟，互通訊息，機密權依然得不到完成”。[47]1982年憲法對通訊權的規則加倍完整，[48]不再局限于從不受拘束權面向上懂得通訊權，恰是這一擴大性調劑促進了雙層結構的條則design：跟著通訊權內在的延展，底本針對不受拘束權而設置的“不得以任何來由侵略”之規則，曾經無法完成對通訊權憲法維護的完全籠罩，故而，“受法令的維護”作為一種更周延的歸納綜合維護，有需要被歸入通訊權條目之中。同時，由于歸納綜合維護存在掉之過寬、力度缺乏的毛病，在憲法出力強化對政治談吐表達的維護力度的佈景下，[49]需求持續在不受拘束權面向上對通訊權加以嚴厲維護，“不得以任何來由侵略”的規則據此得以保存。

三、雙重維護論的汗青基本

針對統一權力內在的事務（“通訊不受拘束和通訊機密”），“受法令的維護”的規則和“不得以任何來由侵略”的規則，供給了普通與特殊兩種憲法維護。憲法第40條之所包養 以采取這種嵌套性的雙重維護，與我國制憲史上通訊不受拘束的憲法維護和通訊機密的憲法維護曾分辨存在有著親密的關系。在德美等國，通訊不受拘束和通訊機密被作為彼此自力的基礎權力看待。[50]我國憲法關于通訊權的規則，則經過的事況了通訊不受拘束和通訊機密從單列到并列的汗青變遷，完成了對兩種權力維護傳統的採取與融會。現行憲法上的通訊權系經過通訊不受拘束和通訊機密統合而成的制憲佈景，既說明了雙層結構的由來，也組成雙重維護論的汗青基本。

（一）以通訊不受拘束包涵通訊機密的舊傳統

在1911年頒行的《中華平易近國姑且約法》中，通訊不受拘束重要誇大的是“保證手札往來的機密”。[51]跟著電報、德律風和傳真等通訊技巧的涌現，平易近國時代通訊不受拘束的維護范圍也不竭產生變更——從1923年《中華平易近國憲法》所規則的“通訊之機密”，[52]到1931年《中華平易近國訓政時代約法》所規則的“通訊通電機密之不受拘束”，[53]再到1936年《中華平易近國憲法草案》和1946年《中華平易近國憲法》所規則的“機密通信之不受拘束”。[54]平易近國時代的憲法文本在規則“手札”“通訊”“通電”“通信”不受拘束時必提“機密”，表現了一種將通訊機密依靠于通訊不受拘束之中予以維護的舊傳統。

現今，通訊機密屬于小我隱私已成為一種罕見熟悉，但在憲法成長史上，該熟悉并非主流，[55]通訊機密更多地被視為小我表達不受拘束的一種消極面向。在1789年的法國《人權宣言》中，通訊機密未被說起，重要緣由是這項權力已隱含在第11條規則的書面表達小我看法的不受拘束傍邊。[56]在德國，1831年的黑森州憲法將通訊機密歸入基礎權力的維護范圍，其后通訊機密被用來指代“不受郵政政府侵擾的郵遞機密權力”，這種熟悉一向延續至今。1949年的德國基礎法“依然偏向于將通訊機密和表達不受拘束聯繫關係起來，而非將其直接與隱私掛鉤”。[57]相似地，平易近國時代的憲法文本之所以這般器重維護通訊機密，也是出于維護通訊不受拘束的實際需求，詳細而言，這是由那時采取的郵政國度專營體系體例所決議的。誠若有學者所說，“原來，電信傳遞工作，如由私家運營，則手札機密不受拘束，即不于憲法或其他公法中特加規則，亦或不易遭遇侵略”；“然古代國度的郵電工作，既年夜都由國度專營而不許私家運營，通信機密不受拘束倘無憲法為之保證，便不免遭遇國度行政機關的侵略或立法機關的褫奪。所以列國憲法往往特設通信機密不受拘束的規則”。[58]所謂“通信機密不受拘束”，現實上重要防御的是來自國度公權利主體的侵略，其在實質上組成一種通訊不受拘束。

1949年經由過程的《中國國民政治協商會議配合綱要》（簡稱《配合綱要》）打破了此前憲法文本言通訊必提“機密”的傳統，將“機密通信不受拘束”簡化為“通信不受拘束”，并將其規則在談吐、出書、會議、結社等項不受拘束之后。這一變更帶來了通訊不受拘束在效能性質上的一次從頭定位。在平易近國時代，通訊不受拘束是一項自力的基礎權力，其機密屬性（即暗裡的、非公然的交通）與談吐、出書不受拘束的公然相差別。《配合綱要》則決心消解這種區隔，經由過程樹立起兩者之間的直接聯繫關係，從性質上強化通訊不受拘束作為表達不受拘束的實質屬性：通訊不受拘束是“國民在與別人來往中，經由過程函件、電報、德律風、傳真、電子郵件等方法向別人表達意愿的不受拘束”，[59]與透過內在的言語、行動來表達意愿的談吐、出書、會議、結社等不受拘束并無實質差別，因此其既可以被以為是“表達不受拘束的一項主要內在的事務，是完成談吐表達不受拘束的主要道路之一”，[60]也可以被看作是“國民表達不受拘束（包含談吐不受拘束）的延長”。[61]恰是由於效能定位產生了從維護“機密”到維護“表達”的轉換，才有了定名規定上的轉變——不再保存“機密”二字，而徑直以行動方法定名。

《配合綱要》誇大維護應用電信裝備傳遞新聞這種特別的通訊行動，故規則的是通信不受拘束而非通訊不受拘束。在1954年憲法中，以手札為前言的表達不受拘束被籠統地并進書面方法的談吐不受拘束之中，通信不受拘束的規則一度消散。[62]1975年憲法和1978年憲法從頭提出通訊不受拘束，并將之從談吐不受拘束平分離出來，列于談吐不受拘束之后、出書不受拘束之前。從《配合綱要》規則“通信不受拘束”，到1975年憲法和1978年憲律例定“通訊不受拘束”，盡管通訊權的維護范圍有所限縮，但權力性質是一脈相承的，即都著重誇大在國度專營佈景下通訊對于社會來往和交通的主要意義，也都將通訊權回進表達不受拘束的范疇之中。在這種立法編製之下，通訊機密作為表達不受拘束的消極面向之一，處于通訊不受拘束的呵護之下。這個意義上的通訊機密絕對廣義，僅僅指涉通訊經過歷程的私密性，而通訊不受拘束反而“更像是一個‘兜底條目’，可以涵蓋通訊機密以外的其他通訊好處”。[63]

（二）以通訊機密涵蓋通訊不受拘束的長久摸索

通訊機密由附屬于表達不受拘束到以隱私為內核的權力轉型，發端于“電子通訊在小我生涯中開端飾演中間腳色，技巧成長對電子通包養 訊機密組成嚴重要挾之時”。[64]20世紀30年月以來，“跟著科技的成長，那些不易發覺的干預無疑有所增添”，例如，“國度或私家部分經由過程電子手腕停止監督”。[65]1948年12月經由過程的《世界人權宣言》第12條明白規則：“任何人的私生涯、家庭、室第和通訊不得肆意干預，他的聲譽和聲譽不得加以進犯。人人有權享用法令維護，以免受這種干預或進犯。”自此，隱私權可“被視為《世界人權宣言》第12條中提到的一切分歧權力的總稱”，[66]而通訊機密也取得了全新的解讀。《世界人權宣言》對隱私權簡直認在國際社會發生了深遠影響。[67]例如，在德國，盡管在德國基礎法制訂之時，“將隱私視為自力的、應予維護的價值的不雅念尚未在這片年夜陸上生根抽芽”，但1949年以后，德法律王法公法律次序開端轉型，憲法法院很快從德國基礎法第2條第1款中成長出“包養 普通人格權的規定并且明白將隱私視為該權力的面向之一”，[68]通訊機密響應地成為了“小我生涯最私密範疇的保證內在的事務”。[69]又如，1950年《歐洲人權條約》第8條第1款規則，“人人享有尊敬其私家和家庭生涯、室第和通訊的權力”。這意味著，不只通訊權作為一種不受打攪的權力被回進隱私權的范圍，[70]通訊不受拘束也被作為隱私權的一個面向。[71]

國際社會對于通訊機密的認知轉向，對我國1954年憲法通訊權條目的草擬發生了嚴重影響。在1954年5月31日舉辦的憲法草擬委員會第五次全部會議上，時任憲法草擬委員會副秘書長的田家英就曾明白說起，這一條目在寫作上參考了波蘭等國的憲法草擬經歷，“波蘭憲法是如許寫的：‘室第不成侵略和通信機密均受憲法法令的維護。’蒙古、朝鮮、羅馬尼亞都是如許寫的”。[72]彼時的波蘭憲法制訂于1952年，其通訊權條目極有能夠參考了1948年《世界人權宣言》第12條或1950年《歐洲人權宣言》第8條的立法規。有學者考據以為，1954年憲法“把室第和通訊機密視為統一性質的私家權力，把二者提到雷同位置予以維護，將室第平安與通訊機密并列”，鑒戒了1948年《世界人權宣言》第12條的規則。[73]作為《世界人權宣言》的重要草擬國之一，我國“當然地莊重許諾了這條規則所包括的任務與義務”。[74]鑒包養網 戒國外立憲經歷，1954年憲法將通訊權從談吐不受拘束條目平分離出來，并與室第不受侵略合在一路規則，其目標就是誇大通訊機密是小我隱私的一個組成部門。[75]

1954年憲法改“通信不受拘束”為“通訊機密”，安身于私生涯和小我隱私的權力訴求，是在鑒戒國外經歷的基本上對通訊權憲法維護的從頭布局，這組成我國制憲史上的一次特別測驗考試。由于汗青和文明的局限，那時隱私不雅念在我國尚未取得廣泛認同，[76]此次變更并沒有帶來通訊機密向小我隱私的真正轉型。不只制憲者對于通訊機密的此種定位缺乏共鳴，如毛澤東就支撐將草案中“通信機密”改為“通訊不受拘束”的計劃，并“在‘通訊不受拘束’包養 旁畫一豎線，并批了‘較妥’二字”，[77]即便在學術界，這種轉向也沒有遭到足夠器重。不只這般，通訊機密與室第不受侵略規則在統一條目之中，還惹起了必定的“誤讀”：在那時的教材中，通訊機密開端作為一種行動不受拘束，被回進人身不受拘束的范疇。[78]是以，1954年憲法固然提出了通訊機密這一新概念，但該測驗考試并未發生本質後果。

（三）通訊不受拘束和通訊機密并列的新格式

通訊機密作為小我隱私的權力定位，在1982年憲法中得以周全確立。1982年憲法在恢復“通訊機密受法令的維護”這一表述的同時，增添了維護“通訊不受拘束”的準繩性規則以及制止性條目，構成了將通訊不受拘束和通訊機密并舉的新格式。在這一格式下，通訊權具有了雙重屬性，既表現了國度對國民小我隱私權的維護，也是完成談吐不受拘束的主要手腕。

起首，通訊機密超越不受拘束權范疇，被回屬于“私家生涯內在的事務或許私家信息之一部門”。[79]通訊權在隱私面向上簡直立與成長，既是保持1954年憲法相干條目之草擬理念的成果，也與古代科技成長、小我隱私易受侵略的實際親密相干。為順應古代社會生涯復雜化的需求，1982年憲法專門增添“人格莊嚴不受侵略”的規則（第38條），該條與第39條（室第權）和第40條（通訊權）親密聯絡接觸，勾畫出“普通隱私權”的圖景。[80]有學者指出，那時“一些發財的國度應用進步前輩的技巧或器械，如灌音、錄像、遠間隔照像、竊聽等，用來停止侵略國民人格權益的運動。例如，私錄他人的私家說話，偷拍別人的照片，以此把他人的私生涯公布于眾，從而侵略了國民的人格莊嚴”。是以，涵蓋隱私面向的人格莊嚴，“在國度最基礎年夜法上加以規則也是完整需要的，可以起到防患于已然的感化”。[81]現在，通訊機密與隱私的聯繫關係，不只獲得年夜多學者的認同，也取得了全國人年夜憲法和法令委員會的肯認。在小我信息維護法草案審議經過歷程中，全國人年夜憲法和法令委員會支撐了部門常委委員和社會大眾、專家提出的關于在草案二次審議稿第1條中增添規則“依據憲法”制訂本法的提出，其緣由就在于“我國憲律例定，國度尊敬和保證人權；國民的人格莊嚴不受侵略；國民的通訊不受拘束和通訊機密受法令維護”，制訂實行小我信息維護法對于保證國民的人格莊嚴和其他權益具有主要意義。[82]

其次，1982年憲法延續了我國憲法維護通訊不受拘束的汗青傳統，并新增了制止侵略通訊權的專門條目，為通訊權設定了高強度的憲法維護，年夜年夜“加強了完成這項權力的保證的靠得住性”。[83]為避免“國民的函件被別人以各類名義肆意扣檢”，[84]制憲者采取前述所謂打補丁的方法對通訊權條目加以完美和強化。“不得以任何來由侵略”之規則固然在情勢上高度歸納綜合，但在本質上又非常詳細明白，由於在1982年憲法草擬時，應該制止實行侵略通訊不受拘束的行動已是廣泛共鳴。1979年刑法已明白設定了侵略通訊不受拘束罪。該法第149條規則，“藏匿、毀棄或許不符合法令開拆別人函件，侵略國民通訊不受拘束權力，情節嚴重的，處一年以下有期徒刑或許拘役”。該條將維護客體明白為通訊不受拘束，而未說起通訊機密，恰與憲法第40條后一句所強化的通訊不受拘束憲法維護相吻合，兩者所維護的好處都是國民以通訊行動為中介停止溝通交通、表達思惟的不受拘束。由此可包養網 見，“不得以任何來由侵略”通訊權的規則有著明白的制止對象，即藏匿、毀棄或許不符合法令開拆等行動，完整可被視作示例性規則。憲法第40條后一句從否認的意義上強化了對通訊不受拘束的憲法維護，其與前一句從確定意義上設定的歸納綜合維護相聯合，組成一個完全的通訊權憲法維護系統，且這兩者在邏輯上彼此嵌套、在內在的事務上互為彌補。

四、雙重維護論的實際意義

“受法令的維護”和“不得以任何來由侵略”的雙重維護，源自我國制憲史上對于通訊不受拘束和通訊機密的分歧憲法維護傳統。1982年憲法的草擬者在引進雙重維護時并沒有對通訊不受拘束、通訊機密予以分辨規則，而是將“通訊不受拘束和通訊機密”作為一個全體，其目標就在于為實際生涯中的通訊權供給一種更為周延的憲法維護形式。

（一）完成通訊權憲法維護的全體性

學界對于通訊不受拘束和通訊機密之間的親密聯繫關係已有充足熟悉。有學者以為，“通訊不受拘束的重要內在的事務是通訊機密”，包含“國民的通訊別人不得拘留收禁、藏匿、毀棄，國民通訊、通話的內在的事務別人不得私閱或竊聽”。[85]又有學者主意，通訊機密的維護范圍觸及通訊的各個方面，“既包含通訊的內在的事務，也包含通訊的情勢”，從而將通訊不受拘束的重要內在的事務歸入通訊機密的維護范圍之中。[86]現實上包養 ，“通訊不受拘束和通訊機密”不成朋分的全體性，并非僅由兩者的邏輯聯繫關係所決議，[87]而回根究竟是由權力維護的實行需求所決議的。

從我國的憲法成長史來看，通訊不受拘束和通訊機密分辨代表了兩種分歧的權力維護傳統，也構成了分歧的基礎權力維護范圍。若有學者指出，“通訊不受拘束維護“你們兩個剛剛結婚。”裴母看著她說道。的是通訊的經過歷程，通訊機密維護的是通訊的內在的事務。對于通訊不受拘束的侵略，好比有剪斷德律風線、藏匿或許毀棄郵件、應用攪擾器攪擾通話經過歷程等等，對于通訊機密的侵略，包含監聽、偷錄、攔阻、查閱、復制通訊內在的事務等等”。[88]可是，通訊不受拘束與通訊機密的維護范圍只是絕對自力，實行中的交集不成防止。通訊的經過歷程實質上就是通訊內在的事務的傳輸經過歷程，當通訊內在的事務處于通訊包養 經過歷程之中，外界若想探知通訊內在的事務，則必定要參與通訊經過歷程之中。只需侵略通訊機密的行動產生在通訊經過歷程之中，無論監聽、偷錄，仍是其他能夠探知通訊內在的事務的行動，城市因侵進到通訊經過歷程之中而被鑒定為有損于通訊不受拘束。是以，將通訊不受拘束和通訊機密的憲法維護徹底區離開來是不實際的，嚴厲區分兩者必定招致權力維護上的悖論。例如，若硬性將通訊不受拘束和通訊機密的維護相差別，則能夠將兩者放在彼此對峙的態度上。無論如何，答案終將揭曉。要維護通訊經過歷程不受侵進、攪擾，則勢必無法對通訊內在的事務的私密性作出鑒定，而若要對通訊內在的事務的私包養 密性停止認定，又必定以進進通訊經過歷程、就義通訊不受拘束為條件。恰是由于對通訊不受拘束和通訊機密分辨維護能夠遭受上述實行窘境，現行憲法才將兩者并列在一路加以全體性維護。

當然，憲法第40條在強化全體性維護的同時，并沒有將通訊不受拘束和通訊機密合二為一，而是保存了通訊不受拘束和通訊機密兩個分歧的概念。如許做的目標或許就在于提醒，盡管通訊不受拘束和通訊機密在實際上親密聯繫關係，在實行中彼此需求，但這并沒有轉變兩者的差別性。憲法對于通訊權的全體性維護，樹立在通訊不受拘束的憲法維護和通訊機密的憲法維護各有其汗青傳統，維護范圍和維護強度各有分歧的實際基本之上。

（二）順應通訊權憲法維護的新樣態

憲法第40條融會通訊不受拘束和通訊機密兩種權力維護傳統，塑造了一個內在的事務完全、明暗參差的權力譜系，既完成了對通訊權憲法維護的擴大和強化，也年夜年夜加強了通訊權憲法維護對于internet時期新樣態題目的順應性。

通訊不受拘束是與郵政國度專營體系體例相伴而生的一項基礎權力。若有學者指出，“國民的通訊不受拘束憲法確認和刑法保證，是近代平易近族國度樹立的、當局把持的、既知足當局的通訊需求又為大眾供給辦事如許的郵政發生后才呈現的”，“由于郵政系統是國度樹立的，由于國度在古代社會生涯中權利的普遍性，由于郵件在離開了寄件人之后達到收件人之前，國民已在天然意義上損失了對其郵件的把持而帶來的通訊不受拘束權力的懦弱性”，所以憲法維護和刑法衝擊的重點都“面向公權對國民通訊不受拘束的侵略”。[89]在此意義上，1979年刑法明白將通訊不受拘束的維護對象限制在“函件”上，1997年修正后的刑法亦未對此作出調劑。盡管這般狹小的保證范圍，曾經與明天高度發財的通訊技巧不相順應，但在僅有函件寄遞營業被確以為“專營”的佈景下，[90]大都刑法學者仍保持法令條目中“函件”的剛性表達，主意侵略其他通訊情勢的行動不在侵略通訊不受拘包養 束罪的法定范圍。[91]有鑒于此，從國度專營體系體例并未在其他通訊行業履行的角度來看，通訊不受拘束的憲法維護似乎也應限于郵政送達的函件。與刑法學界的不雅點分歧，憲法學者廣泛倡導對“通訊”作狹義說明。[92]這類不雅點以為，通訊是指“國民為了知足政治、經濟、社會生涯的各類需求而停止信息傳遞、交通的各類方式和手腕”，通訊的方法“會隨古代迷信技巧的成長而不竭豐盛”。[93]究其緣由，通訊不受拘束的憲法維護不只包含以“不得以任何來由侵略”為情勢的“尊敬”，也包含以“受法令的維護”為情勢的“保證”。在市場機制主導的internet通訊行業，國度公權利對于通訊不受拘束的干涉方法產生了轉變，盡管不再有直接的侵略，但公權利仍然可以或許經由過程對收集運營商的賦權或追責完成管控。例如，收集平安法（2016）第47條規則，“收集運營者應該加大力度對其用戶發布的信息的治理，發明法令、行政律例制止發布或許傳輸的信息的，應該當即結束傳輸該信息，采撤消除等處理辦法，避免信息分散，保留有關記載，并向有關主管部分陳述”。這一規則“相當于付與收集運營商檢討通訊內在的事務，影響即時通訊的特權”，[94]從而替換國度對收集信息的直接監控。這類新型的國度干涉方法，雖不屬于國度對通訊不受拘束的侵略，但仍落進“受法令的維護”的拘謹范圍。

通訊機密的憲法維護在internet時期亦需應對新的國度干涉方法。通訊機密的維護對象是國民在與別人通訊中所傳遞的思惟或信息，重要包含三方面：一是通訊內在的事務，如函件內在的事務；二是與通訊相干的材料，如函件的郵編、收件人、發件人、通信地址、郵戳時光等；三是通訊東西應用者的數據，如應用者的姓名、住址、證件號碼、所需支出交納情形等。[95]在函件送達的傳統通訊方法下，通訊內在的事務已遭到周密維護，往往無需額定增設防護。若函件正處于寄遞經過歷程中，則受通訊不受拘束的憲法維護，公權利機關只要參與通訊經過歷程并開拆函件才幹獲知通訊內在的事務。假如函件已送達完成，那么通訊內在的事務將處于收件人的把持之下，受室第權或財富權的憲法維護，除非遭到搜尋或侵進，不然亦不成能被別人知悉。傳統通訊方法下現實需求憲法供給維護的僅有其他通訊信息，如信封上的信息在送達經過歷程中處于半公然狀況，很不難被獲知，而這些材料和數據并非舉足輕重，它們“對于保護通訊的可托賴性是需要的，有時辰，通訊人不只不想讓其別人了解通訊的內在的事務，甚至都不想讓人了解他跟誰經由過程信，通訊的內在信息不只影響某次通訊的可托賴性，還會對將來再次通訊的可托賴性包養 發生影響”。[96]恰是出于這一現實需求，憲法第40條才將通訊不受拘束和通訊機密相聯合，也才有了響應的立法維護。[97]但是，跟著古代通訊技巧的不竭成長，尤其是電子郵件、微信等收集通訊東西代替了函件傳遞的傳統通訊方法以來，作為通訊機密維護對象的通訊內在的事務和其他通訊信息都面對著更高的泄露風險。在新型通訊方法下，通訊內在的事務和其他通訊信息均以數字情勢存儲并傳輸，無論在通訊經過歷程中，仍是在通訊停止之后，國度公權利機關均可以借助通訊偵察技巧、無物理接觸地長途獲取。國度干涉方法的新樣態，足以觸發憲法第40條“不得以任何來由侵略”通訊機密之規則的實用。尤其是，底本遭到妥當維護的通訊內在的事務也有能夠被等閒獲知，對于通訊機密的憲法維護來說無疑組成宏大的挑釁。恰是出于上述斟酌，不少學者主包養 意以“內在的事務信息”和“非內在的事務信息”為尺度對通訊信息停止有針對性的強化維護。[98]

（三）了了通訊權憲法維護的審查框架

有鑒于通訊不受拘束和通訊機密在內在的事務上彼此交錯、不成朋分，在維護上各有著重、彼此彌包養網 補的實際特征，憲法第40條在確定性的普通憲法維護的基本上，疊加了制止性的特殊憲法維護，響應構成了一種梯度化的靜態維護系統。此中，制止性的特殊憲法維護針對的是具有侵略屬性的通訊權干涉方法。參考刑法上侵略通訊不受拘束罪對于侵權行動的界定，侵略型干涉方法分為兩類：一類是以藏匿、毀棄等方法招致函件無法投遞的干涉行動；另一類是以開拆方法獲知函件內在的事務的檢討行動。前一類行動對通訊權的干涉水平最為嚴重，組成一種典範的侵略行動，故屬盡對制止之列。后一類行動盡管不影響收件人收到函件，但對于通訊權仍然具有明顯的侵略性：一是將招致權力人對于機密交通的預期失；二是權力人能夠由於煩惱內在的事務泄露而廢棄通訊。據此，后一類行動現實上可回進絕對制止的范疇，便是否制止該行動須作進一個步驟鑒別。憲法第40條后一句專門設置了個體消除規定，在將符合法規檢討消除在外的同包養 時，對符合法規檢討提出了三要件的鑒別尺度，即“因國度平安或許清查刑事犯法的需求”的來由要件、由“公安機關或許查察機關”實行的主體要件，以及“按照法令規則的法式”停止檢討的法式要件。憲法第40條前一句的歸納綜合確定，對應于除上述侵略通訊權行動之外的其他干涉方法，組成通訊權憲法維護的又一道防地。

存在于盡對制止和歸納綜合確定之間的“絕對制止”，表白雙重維護不是靜態的兩種維護，而是一種由淺及深的梯度化靜態維護。據此實際而樹立的審查框架，對于順應internet時期通訊權憲法維護的實際需求具有主要的實行價值。在收集通訊東西簡直周全代替包養傳統紙質通訊方法的明天，通訊不受拘束和通訊機密的憲法維護均有進一個步驟擴大實用和強化的實際需求。為完成這種擴大和強化，不克不及簡略套用底本的審查公式，而是應聯合雙重維護論的道理，依據分歧情形停止靜態審查。應該留意到，針對通訊不受拘束的侵略行動之所以被列進盡對制止的范疇，重要緣由在于，憲法制訂之時作為通訊方法的函件傳遞處于國度專營體系體例的管控之下。以後軌制下的變動位置通訊和收集通訊辦事均未采取國度專營體系體例，因此觸及電信、收集通訊的立法辦法不宜簡略套用最為嚴厲的盡對制止維護，而是應依據絕對制止憲法維護的設定道理，依干涉方法的嚴重水平，過度提出合憲性審查尺度。例如，收集平安法（2016）第58條所設定的“可以在特定區域對收集通訊采取限制等姑且辦法”，顯明是一種較通訊檢討更為嚴重的干涉方法。此類干涉方法盡管不克不及實用盡對制止憲法維護，但也不宜實用低強度的憲法維護。在實行中，立法機關參考絕對制止憲法維護道理對符合法規通訊檢討設定的三要件規則，終極設定了遠較三要件規則更嚴厲的限制前提：（1）將來由要件進一個步驟限縮為保護國度平安和社會公共次序，誇大處理嚴重突發社會平安事務的需求；（2）將決議或批準采取限制辦法的主體明白為國務院；（3）在法式方面，請求以收集平安法第53條受權國度網信部分制訂的收集平安事務應急預案為根據。這些限制前提并不是對通訊檢討三要件的簡略套用，從情勢上看似乎也并不合適三要件規則，但從雙重維護論的道理來看，更為嚴厲的限制前提是與上述干涉方法的強度相婚配的，合適通訊權憲法維護的規范請求。

國度立法機關現實上應用的恰是雙重維護論的審查框架，在實行中并沒有對通訊檢討三要件作機械化的解讀，而是將之作為參照來確立合憲性審查基準。對于那些較為嚴重的通訊權干涉方法，請求設定不低于通訊檢討三要件之嚴厲水平的限制前提；而對于那些絕對緊張的干涉方法，則實用不低于“受法令的維護”之嚴厲水平的較低強度憲法維護，此時的通訊檢討三要件規則盡管不被作為直接的審查根據，但仍然對展開合憲性審查具有參考價值。干涉強度低于通訊檢討的其他干涉方法在建立上雖不用嚴厲合適三要件規則的請求，但應該以三要件規則作為參照，為通訊權供給維護的“法令”必需對妥善的來由、適格的主體、合法的法式作出規則。例如，在2005年證券法修訂草案的審議經過歷程中，有的處所、單元對峙法付與中國證監會查閱、復制有關通信記載的權利能否適合提出疑問。對此，全國人年夜法令委員會以通訊檢討三要件為參照睜開合憲性剖析。在確定“有用衝擊證券守法行動”這一妥善來由的基本上，全國人年夜法令委員會指出，“中國證監會作為對全國證券市場履行集中同一監視治理的機構，法令付與其響應的權利，以進步監管效能”，在主體上是需要和適格的，但有需要“對國務院證券監視治理機構行使權利增添規則嚴厲的法式”，故提出增添規則“停止檢討或許查詢拜訪的職員不得少于二人，并應該出示符合法規證件和監視檢討、查詢拜訪告訴書”的內在的事務。[99]

 

注釋:

[1]全國人年夜常委會法工委在《關于若何懂得憲法第四十條、平易近事訴訟法第六十五條、電信條例第六十六條題目的交流看法》（法工辦復字〔2004〕3號）中以為，“變動位置用戶通訊材料中的通話詳單明白地反應了一小我的通話對象、通話時光、通話紀律等大批小我隱私和機密，是通訊內在的事務的主要構成部門，應屬于憲法維護的通訊機密范疇”，國民法院按照平易近事訴訟法相干規則查詢拜訪取證，應合適憲法的上述規則，不得侵略國民的基礎權力。在提交第十三屆全國人年夜常委會第十五次會議審議的《全國國民代表年夜會常務委員會法制任務委員會關于2019年存案審查任務情形的陳述》中，全國人年夜常委會法工委指出，一些處所性律例受權“公安機關路況治理部分查詢拜訪路況變亂時可以查閱、復制當事人通信記載”的規則，不合適維護國民通訊不受拘束和通訊機密的準繩和精力；對國民通訊不受拘束和通訊機密維護的破例只能是在特定情況下由法令作出規則，有關處所性律例所作的規則已超出立法權限。

[2]具有代表性的不雅點，拜見杜強強：《法院調取通話記載不屬于憲法上的通訊檢討》，《法學》2019年第12期，第78頁以下；秦小建：《新通訊時期國民通訊權的實行爭議與憲法回應》，《政治與法令》2020年第7期，第85頁以下；王鍇：《調取查閱通話（訊）記載中的基礎權力維護》，《政治與法令》2020年第8期，第107頁以下；張翔：《通訊權的憲法釋義與審查框架——兼與杜強強、王鍇、秦小建傳授商議》，《比擬法研討》2021年第1期，第33頁以下；李忠夏：《數字時期隱私權的憲法建構》，《華東政法年夜學學報》2021年第3期，第42頁以下。

[3]同上引張翔文，第包養網 33頁。

[4]韓年夜元：《中國式古代化的憲法邏輯》，《法學研討》2023年第5期，第20頁。

[5]拜見趙宏：《限制的限制：德國基礎權力限制形式的內涵機理》，《法學家》2011年第2期，第165頁。

[6]拜見前引[2]，杜強強文，第80頁。

[7]拜見陳新平易近：《德國公法學基本實際》下冊，山東國民出書社2001年版，第350頁。

[8]拜見前引[2]，秦小建文，第90頁。

[9]趙宏：《本質感性下的情勢感性：〈德國基礎法〉中基礎權的規范形式》，《比擬法研討》2007年第2期，第17頁。

[10]拜見前引[5]，趙宏文，第162頁。

[11]拜見前引[2]，秦小建文，第91頁。

[12]拜見前引[2]，杜強強文，第84頁。

[13]拜見前引[2]，張翔文，第39頁。

[14]拜見前引[2]，秦小建文，第93頁。

[15]秦小建主意的實在是一種外部區分維護論，即在國度平安和清查刑事犯法範疇，持續遵守憲法保存，在無限的公共好處範疇，受權法令依據通訊空間的公共水平制訂檢討規定，完成小我好處與公共好處的和諧。同上文，第85頁。

[16]拜見前引[2]，王鍇文，第113頁。

[17]同上文，第116頁。

[18]拜見前引[2]，張翔文，第45頁。

[19]前引[2]，王鍇文，第114頁。

[20]彭錞：《再論八二憲法通訊權條目：原旨與變遷》，《法學評論》2023年第5期，第66頁。

[21]拜見彭真：《關于中華國民共和國憲法修正草案的陳述》，載《彭真文選（一九四一——一九九〇年）》，國民出書社1991年版，第443頁。

[22]拜見肖蔚云：《我國現行憲法的出生》，北京年夜學出書社1986年版，第137頁。

[23]前引[2]，王鍇文，第113頁。

[24]拜見前引[2]，張翔文，第44頁。

[25]柳建龍：《論憲法破綻的彌補》，《政治與法令》2020年第11期，第73頁。

[26]拜見前引[20]，彭錞文，第64頁；前引[2]，張翔文，第45頁。

[27]依據《立法技巧規范（試行）（一）》（法工委發〔2009〕62號）第17條，“除……外”搭配的句式可以用于對條則內在的事務作消除、破例或許擴大規則的表述。對條則內在的事務作消除、破例表達的，置于句首或許條則中心，表述為“除……外，……”或許“……除……以外，……”；對條則內在的事務作擴大表達的，置于條則中心，表述為“……除……以外，還……”。前一種情形的示例為“除法令還有規則外，任何組織或許小我不得檢討、截留郵件、匯款”，后一種情形的示例為“生意合同內在的事務除按照本法第十二條的規則以外，還可以包含包裝方法、查驗尺度和方式、結算方法、合同應用的文字及其效率等條目”。

[28]有學者以為，“侵略”并不是一種歸納綜合性的基礎權力限制方法，而是與“褫奪”“限制”“損壞”“傷害損失”并列的行動類型，實在質是觸及基礎權力焦點範疇的干涉方法。拜見杜吾青：《論通訊機密的憲法保證——以電子通訊元數據為切進》，《甘肅政法年夜學學報》2021年第6期，第107頁。

[29]拜見蔡定劍：《憲法精解》，法令出書社2006年版，第265頁。

[30]苗連營主編：《憲法學》，鄭州年夜學出書社2009年版，第360頁。

[31]林來梵主編：《憲法審查的道理與技巧》，法令出書社2009年版，第330頁。

[32]有學者指出，現行憲法第40條前一句屬于憲法上明白應用“法令”對不受拘束權予以限制的規則，應被懂得為對于限制通訊機密履行法令保存。拜見前引[28]，杜吾青文，第108頁。

[33]拜見劉志鑫：《從法令保存到法令先定》，《中外法學》2022年第6期，第1639頁。

[34]拜見應松年：《一部推動依法治國的主要法令——關于〈立法法〉中的幾個主要題目》，《中法律王法公法學》2000年第4期，第6頁。

[35]拜見胡建淼：《法令規范之間抵觸尺度研討》，《中法律王法公法學》2016年第3期，第23頁。

[36]拜見陳新平易近：《中國行政法學道理》，中國政法年夜學出書社2002年版，第35頁。

[37]王貴松：《行政運動法令保存的構造變遷》，《中法律王法公法學》2021年第1期，第127頁。

[38]前引[2]，王鍇文，第116頁。

[39]拜見[瑞典]格德門德爾·阿爾弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德編：《〈世界人權宣言〉：盡力完成的配合尺度》，中國人權研討會組織翻譯，四川國民出書社1999年版，第259頁。

[40][奧]諾瓦克：《〈國民權力和政治權力國際條約〉評注》，孫世彥、畢小青譯，生涯·唸書·新知三聯書店2008年版，第400頁。

[41]陸海娜、[奧]伊麗莎白·史泰納主編：《歐洲人權法院經典判例節選與剖析（第二卷）：家庭與隱私權》，常識產權出書社2016年版，第83頁。

[42]拜見前引[37]，王貴松文，第140頁。

[43]拜見韓年夜元、王貴松：《中國憲法文本中“法令”的涵義》，《法學》2005年第2期，第47頁。

[44]對法令維護的“質”的請求，在我國憲法文本中并未幾見，另一例表現在憲法第18條第2款關于外資企業符合法規權益的法令維護上，該款明白規則：“在中國境內的本國企業和其他本國經濟組織以及中外合夥張。運營的企業，都必需遵照中華國民共和國的法令。它們的符合法規的權力和好處受中華國民共和法律王法公法律的維護。”聯絡接觸到那時我法律王法公法治扶植并不健全但又急切需求守信于外商的實際佈景，在最基礎法上提出一種具有本質請求的法令維護，具有主要的意義。拜見陳云生、劉淑珍編著：《新憲法簡說》，江西國民出書社1983年版，第114頁。

[45]許崇德：《中華國民共和國憲法史》，福建國民出書社2003年版，第711頁。

[46]即“規范範疇愈寬，維護水平愈低；規范範疇愈窄，維護水平愈高”。拜見杜強強：《基礎權力的規范範疇和維護水平——對我國憲法第35條和第41條的規范比擬》，《法學研討》2011年第1期，第3頁。

[47]朱鋒主編：《中華國民共和國憲法釋義》，國民出書社1993年版，第92頁。

[48]拜見許崇德主編：《中國憲法》，中國國民年夜學出書社2010年版，第322頁。

[49]1982年憲法沒有針對談吐、出書等表達不受拘束提出政治性談吐和貿易性談吐的差別維護，但確切強化了對政治範疇談吐表達的維護力度。例如，憲法第41條規則，“中華國民共和國國民對于任何國度機關和國度任務職員，有提出批駁和提出的權力”。可見，“憲法對監視權的維護水平高于談吐不受拘束”。又如，憲法第75條規則，“全國國民代表年夜會代表在全國國民代表年夜會各類會議上的講話和表決，不受法令究查”。這里的“不受法令究查”，“在準繩上說是一種包養 盡對的維護”。拜見前引[46]，杜強強文，第12頁。

[50]例如，德國基礎法第10條認可通訊機密，交通不受拘束未被明白認可為基礎權力，而是由德國憲法法院經由過程德國基礎法第2條第1款規則的普通不受拘束權予以承認。在美國，交通不受拘束和通訊機密被美國聯邦最高法院分辨回進兩種分歧權力的名下，即談吐不受拘束（第一修改案）和不受在理搜尋及拘留收禁。

[51]《中華平易近國姑且約法》第6條第5款規則，“國民有手札機密之不受拘束”。拜見賴駿楠編著：《憲制途徑與中國命運：中國近代憲法文獻選編：1840—1949》上卷，中心編譯出書社2017年版，第355頁；劉素華：《因特網時期通信不受拘束題目研討》，汕頭年夜學出書社2005年版，第29頁。

[52]1923年《中華平易近國憲法》第8條規則：“中華平易近國國民通訊之機密，非依法令，不受侵略。”拜見上引賴駿楠編著書，第592頁。

[53]1931年《中華平易近國訓政時代約法》第13條規則：“國民有通訊通電機密之不受拘束，非依法令不得結束或限制之。”拜見徐辰編著：《憲制途徑與中國命運：中國近代憲法文獻選編：1840—1949》下卷，中心編譯出書社2017年版，第91頁。

[54]1936年《中華平易近國憲法草案》第14條規則：“國民有機密通信之不受拘束，非依法令不得限制之。”1946年《中華平易近國憲法》第12條規則：“國民有機密通信之不受拘束。”拜見上引徐辰編著書，第109頁，第354頁。

[55]拜見[西]布蘭卡·R.瑞茲：《電子通訊中的隱私權：歐洲法與美法律王法公法的比擬包養 視角》，林喜芬等譯，上海路況年夜學出書社2017年版，第75頁。

[56]拜見熊靜文：《通訊記載的調取與“通訊機密”的憲法寄義》，《中法律王法公法律評論》2021年第6期，第192頁。

[57]拜見前引[55]，瑞茲書，第73頁以下。

[58]王世杰、錢端升：《比擬憲法》，商務印書館2010年版，第120頁。

[59]萬鄂湘主編：《歐洲人權法院判例評述》，湖北國民出書社1999年版，第355頁。

[60]劉素華：《論收集時期通信不受拘束的性質》，《國度行政學院學報》2003年第3期，第66頁。

[61]朱國賦：《中國憲法與政治軌制》，法令出書社1997年版，第260頁。

[62]1954年憲法第90條第1款規則了“通訊機密受法令維護”。在1954年憲法草擬座談會各組召集人聯席會議上，對于草案規則的“通信”，時任憲法草擬委員會副秘書長田家英指出：“有人說通信能否包含電報、電臺的，應該改為通訊。”時任憲法草擬委員會秘書長李維漢對此予以確定，明白應將“通信”改為“通訊”。拜見韓年夜元：《1954年憲法制訂經過歷程》，法令出書社2014年版，第252頁以下。

[63]前引[2]，杜強強文，第82頁。

[64]拜見前引[55]，瑞茲書，第68頁。

[65]前引[39]，阿爾弗雷德松等編書，第256頁。

[66]同上書，第257頁。

[67]拜見屠振宇：《憲法隱私權研討：一項未羅列基礎權力的實際論證》，法令出書社2008年版，第52頁。

[68]前引[55]，瑞茲書，第77頁。

[69][德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱領》，李輝譯，商務印書館2007年版，第298頁。

[70]拜見杜仕菊：《歐洲人權的實際與實行：以歐洲社會古代化過程為視角》，浙江國民出書社2009年版，第68頁。

[71]拜見前引[55]，瑞茲書，第77頁。

[72]前引[62]，韓年夜元書，第292頁。

[73]拜見邱之岫主編：《憲法學》，中國政法年夜學出書社2007年版，第152頁。

[74]張新寶：《隱私權的法令維護》，群眾出書社2004年版，第53頁。

[75]拜見林來梵：《從憲律例范到規范憲法：規范憲法學的一種媒介》，商務印書館2017年版，第172頁。

[76]拜見張莉：《論隱私權的法令維護》，中法律王法公法制出書社2007年版，第8頁。

[77]前引[62]，韓年夜元書，第95頁。

[78]拜見劉培華編：《中華國民共和國憲法授課提綱》，遼寧國民出書社1957年版，第126頁；中心政法干部黌舍國度法教研室編著：《中華國民共和國憲法課本》，法令出書社1957年版，第276頁。

[79]前引[74]，張新寶書，第65頁。

[80]拜見前引[2]，李忠夏文，第49頁。

[81]前引[44]，陳云生等編著書，第168頁。

[82]《全國國民代表年夜會憲法和法令委員會關于〈中華國民共和國小我信息維護法（草案）〉審議成果的陳述》，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202108/t20210820_313090.html，2024年1月1日最后拜訪。

[83]王向明編著：《憲法若干實際題目的研討》，中國國民年夜學出書社1983年版，第207頁。

[84]蘇長青、陰建峰主編：《侵略國民平易近主權力和妨礙婚姻家庭罪》，中國國民公安年夜學出書社2003年版，第126頁。

[85]俞子清主編：《憲法學》，中國政法年夜學出書社1999年版，第212頁。

[86]拜見《憲法學》編寫組編：《憲法學》，高級教導出書社、國民出書社2011年版，第224頁。

[87]拜見前引[48]，許崇德主編書，第322頁。

[88]前引[2]，王鍇文，第110頁。

[89]魏東等：《平易近主權力的憲法基本與刑法保證》，國民法院出書社2004年版，第182頁，第186頁。

[90]郵政法（2015）第5條規則：“國務院規則范圍內的函件寄遞營業，由郵政企業專營。”

[91]實行中呈現過或人因偷盜QQ號碼而被判處侵略通訊不受拘束罪的案例，有個體學者據此主意對“函件”作擴展說明。例如，梁根林以為，跟著科技的提高，應該將internet時期日益成為日常通信方法的電子郵件等說明為“函件”（拜見梁根林：《虛擬財富的刑法維護——以首例盜賣QQ號案的刑法實用為視角》，《國民查察》2014年第1期，第11頁）。又如，張明楷將“函件”說明為“特定人向特定人傳達意思、表達情感、記錄現實的文件、語音（包含電子郵件以及微信、QQ中的語音）”（拜見張明楷：《刑法學》下，法令出書社2016年版，第923頁）。

[92]拜見肖蔚云、魏定仁、寶音胡日雅克琪：《憲法學概論》，北京年夜學出書社1982年版，第258頁；張慶福、皮純協：《我國國民的基礎權力和任務》，四川國民出書社1983年版，第59頁；吳杰、廉希圣、魏定仁編著：《中華國民共和國憲法釋義》，法令出書社1984年版，第76頁；前引[48]，許崇德主編書，第413頁。

[93]前引[29]，蔡定劍書，第265頁。

[94]帥奕男：《基礎權力“新樣態”的憲法保證——以internet時期國民通訊不受拘束權為例》，《法學評論》2018年第6期，第119頁。

[95]拜見韓年夜元、劉素華：《通訊不受拘束與電信收集規制》，載中法律王法公法學會憲法學研討會編：《憲法研討》第1卷，法令出書社2002年版，第453頁；劉素華：《論通訊不受拘束的憲法維護》，《法學家》2005年第3期，第70頁；周偉：《通訊不受拘束與通訊機密的維護題目》，《法學》2006年第6期，第58頁。

[96]前引[2]，王鍇文，第111頁。

[97]例如，郵政法（2015）第35條第2款規則：“除法令還有規則外，郵政企業及其從業職員不得向任何單元或許小我泄露用戶應用郵政辦事的信息。”

[98]拜見前引[2]，王鍇文，第115頁；前引[2]，張翔文，第46頁。

[99]王以銘：《全國人年夜法令委員會關于〈中華國民共和國證券法（修訂草案）〉修正情形的報告請示》，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2015-04/23/content_1934296.htm，2024年1月1日最后拜訪。

 

屠振宇，法學博士，南開年夜學法學院傳授。

起源：《法學研討》2024年第1期。